Révision de la Constitution : Un Professeur à l’Université de Kinshasa répond Evariste BOSHAB

Font size: Decrease font Enlarge font
image Unikin - Université de Kinshasa

Le professeur Boshab est un homme qui aime le débat ; c’est un débatteur infatigable, hors-pair. On pourrait même dire qu’il est un polémiste; un provocateur. Il n’y a qu’à lire le titre de son ouvrage pour s’en convaincre : «Entre la révision de la Constitution et l’inanition de la Nation» !

Bien entendu, à ne s’en tenir qu’au titre de l’ouvrage, l’idée générale qui s’en dégage est celle de l’alternative posée par l’auteur entre la nécessité de «réviser la Constitution» du 18 février 2006 – dont certaines dispositions ne seraient plus du goût du jour - et la responsabilité de laisser mourir d’«inanition» la Nation congolaise - qui ne serait plus alimentée aux sources d’une Constitution qu’il semble déjà contester, à peine sept ans après son entrée en vigueur -. Car, au-delà du caractère apparemment neutre de son intitulé, l’ouvrage traite essentiellement de la Constitution congolaise. 

En prenant le « risque » de me demander de faire une «lecture constitutionnaliste » de son ouvrage, le professeur Boshab me fait sans doute l’honneur de me témoigner d’une confiance sans reproche acquise depuis longtemps, de l’Université de Kinshasa à l’Université de Kinshasa, en passant par l’Université catholique de Louvain. Bien entendu, je l’en remercie infiniment. Mais, en dépit de cette confiance, le professeur Boshab sait et il est le premier témoin des controverses doctrinales qui alimentent les spécialistes du Droit constitutionnel sur les questions qu’il aborde. Lui-même fait d’ailleurs, au sein de notre Département de Droit public interne de l’Université de Kinshasa, une «classification» des collègues en distinguant, d’une part, «l’école sociologique» qui serait composée des professeurs Victor Djelo, Kayemba Ntamba, Evariste Boshab, Jacques Djoli, Ambroise Kamukuny, Jean-Louis Esambo et Dieudonné Kaluba et, d’autre part, «l’école positiviste» qui serait animée par les professeurs Félix Vunduawe, Clément Kabange et Louis Yuma. N’ayant pas trouvé mon nom sur ces deux listes, peut-être que me situe-t-il au milieu d’eux, ou à tout le moins, que je n’appartiens à aucune école !

C’est donc libéré de tout carcan idéologique ou politique que je me permets de partager avec lui, et avec l’assistance, ma lecture du présent ouvrage. Cette lecture, je l’ai faite à reculons : en commençant par là où l’auteur semble avoir placé son dernier mot (la conclusion) pour terminer par ses premiers mots (chapitre premier) consacrés à la « révision de la Constitution », tout particulièrement à la question de la distinction entre le Pouvoir constituant originaire et le Pouvoir constituant dérivé.

I. Le dernier mot de l’auteur

A lire la conclusion de l’ouvrage, on est loin de l’idée générale évoquée plus haut : ni la nécessité de réviser la Constitution ni le spectre de la disparition de la Nation ne sont explicitement brandis comme alternative laissée à quelque décideur que ce soit pour procéder à la modification de la Constitution du 18 février 2006. Certes, on peut, ça et là, bien souvent sous la forme interrogatoire, percevoir la remise en cause d’une idée reçue ou la suggestion d’une idée nouvelle ; mais, c’est cela, me semble-t-il, le style préféré de l’auteur qui ne révèle clairement sa position qu’au terme d’un débat, d’allure parfois passionnante, qui laisse souvent le lecteur perplexe. Susciter le débat par un questionnement permanent sur des questions polémiques, bousculer les convictions acquises par des prises de position osées, telle me semble être la méthode choisie de ce débatteur.

Et ceci pose véritablement le problème de savoir ce que dit l’ouvrage et ce qu’il ne dit pas ou ne peut dire. En ce qui me concerne, j’essaierai de rechercher ce que dit l’ouvrage, sans prétendre ni me substituer à l’auteur, ni avoir tout compris de sa pensée.

De mon point de vue donc, l’essentiel de la démonstration de l’auteur peut être résumée dans cette double idée complémentaire : primo : toute Constitution, et spécialement la Constitution du 18 février 2006, est révisable et doit être révisée lorsque les nécessités impérieuses s’imposent (1); secundo : en ce qui concerne les clauses qualifiées d’intangibles, elles ne sont pas douées du don d’éternité, à condition toutefois que certaines conditions soient remplies (2). Je tenterai de faire une lecture critique de cette double position en restant dans les strictes limites d’un débat académique, ainsi que l’auteur me l’a demandé.

1. Au sujet du caractère révisable de la Constitution 

Il ressort de l’ouvrage du professeur Boshab cette idée constamment présente dans la doctrine qu’il n’y a aucune Constitution au monde – du moins en ce qui concerne celles qui revêtent la forme écrite – qui ne soit révisable. Toute Constitution reste révisable et peut être révisée par les instances qui en ont reçu le pouvoir. La question qui reste posée est plutôt celle de l’étendue de cette révision : doit-elle être totale ou partielle ? 

A cette question l’auteur répond par un constat : « la persistance de la controverse doctrinale » (pp. 40-41). Pour lui, en dépit de la doctrine majoritaire sur la question, des hypothèses de révision totale de la Constitution, quoiqu’exceptionnelles, existent bel et bien. C’est le cas de l’article 195 de la Constitution de la Confédération helvétique qui l’évoque expressément (p. 38). C’est même le cas, semble-t-il, de la révision constitutionnelle du 15 août 1974 qui aurait substitué à la Constitution congolaise du 24 juin 1967 une toute nouvelle. Sans doute me dira-t-il, s’agissant de cette dernière Constitution, que je perpétue la controverse si je m’oppose à l’idée d’une Constitution nouvelle pour accréditer plutôt la thèse de la fraude à la Constitution, qui est précisément celle du collègue Kamukuny, son « condisciple ». Mais, c’est la méthode de prédilection de l’auteur.

Revenant à la Constitution congolaise du 18 février 2006, l’auteur s’insurge contre un certain « fétichisme » qui frapperait les adversaires de sa « révisabilité » : « Une révision constitutionnelle, martèle-t-il, n’implique pas nécessairement une instabilité, car de même qu’il est nécessaire que la Constitution établisse une stabilité pour donner la mesure aux autres lois, le fétichisme constitutionnel synonyme de l’immuabilité de la Constitution pêcherait contre la loi de la nature » (p. 128). Et, entre la « colère des souverainetés » qui, hier, vilipendaient ladite Constitution, et les partisans de la révision aujourd’hui, l’auteur ne dissimule pas ses choix : il en appelle carrément à la révision de la Constitution actuelle.

C’est l’objet du long chapitre troisième consacré aux « raisons pour réviser la Constitution du 18 février 2006 ». « Parmi les raisons qui militent pour remettre sur le métier l’ouvrage, écrit l’auteur, certaines sont liées au nationalisme…, d’autres sont objectives…et d’autres se réfèrent à l’inadéquation du temps eu égard aux reformes envisagées » (p. 127). Les raisons liées au nationalisme expriment « la colère des souverainistes » (section 1) ; celles qualifiées d’« objectives » correspondent à la critique, voire même au « criticisme », des « puristes » (section 2) ; tandis que le discours sur l’inadéquation du temps est le lieu où s’extériorise la volonté réformatrice des « contextualistes ».

Sans reprendre ici toute la discussion qui oppose l’auteur à tous les partisans ou adversaires de la Constitution – discussion qui révèle de larges divergences tant avec ses collègues professeurs (Mboyo Empenge, Jacques Djoli, Mapuya Kanunk’à Thsiabo, Mukadi Bonyi) qu’avec le clergé de l’Eglise catholique notamment, l’on notera simplement qu’à travers ces raisons, c’est une véritable liste des articles de la Constitution à réviser que l’auteur dresse, même s’il s’en défend (p. 222). 

Et au fond, le discours ne peut guère surprendre. Il y a en effet dans la Constitution du 18 février 2006 autant de raisons de sa remise en cause qu’il y a d’articles à problème. Les professeurs Mukadi et Mampuya ont été parmi les tout premiers à avoir sonné l’alarme. Si l’auteur de l’actuel ouvrage se met à en dénoncer notamment les « malformations congénitales » - comme par exemple certains articles « équivoques », « hypocrites », « contradictoires », « redondants », « irréels » ou « incohérents » - le discours est, sur ce point, partagé. Il est d’autant plus partagé que, selon les mots d’un auteur, une Constitution n’est pas qu’un code de prescriptions ou d’interdictions ; c’est aussi un « monument littéraire » qui exige rigueur et limpidité du style.

On exprimera cependant ici quelques réserves sur la procédure de révision de la Constitution telle que décrite par l’auteur de l’ouvrage, particulièrement sur la place du référendum et du Congrès dans la procédure de révision, sur le quorum de présence et de décision au sein du Congrès ainsi que sur les pouvoirs conférés au Président de la République par la dernière révision de convoquer ledit référendum. 

Pour l’auteur, en effet, l’article 218 de la Constitution institue le référendum comme une voie subsidiaire - la voie parlementaire étant qualifiée de « principale » -, impose un quorum de décision de trois cinquièmes des membres composant les deux Chambres du Parlement, c’est-à-dire 364 voix, et confie avec raison au Président de la République le pouvoir convoquer le référendum constituant.

Pour ma part, le libellé de l’article 218 de la Constitution n’incite pas à une interprétation donnant au Congrès une sorte de priorité sur le référendum dans la phase ultime de la procédure. Ce qui est prévu est que la procédure se décline, à tout le moins, en trois phases : primo : l’initiative qui revient tantôt au Président de la République, tantôt au Gouvernement après délibération en Conseil des ministres, tantôt à la moitié des membres de chacune des Chambres du Parlement, tantôt à 100.000 personnes par voie de pétition ; secundo : l’examen du bien-fondé de toutes ces initiatives par chacune des deux Chambres du Parlement statuant séparément et à la majorité absolue de leurs membres, avec cette idée qu’en cas de vote négatif dans l’une des deux Chambres, la procédure s’arrête ; et tertio : l’approbation définitive de la révision qui, au principal, se fait par voie du référendum et, seulement à défaut, par voie du Congrès, le Constituant ayant introduit l’alinéa 4 par l’adverbe « toutefois ». 

En ce qui concerne le quorum de décision au Congrès, il est effectivement de trois cinquième, mais l’article 218 in fine précise qu’il est comptabilisé sur les membres composant les deux Chambres du Parlement. Cela veut dire que, même si les deux Chambres se réunissent en Congrès, il ne s’agit pas d’additionner leurs voix pour faire six cent huit parlementaires de circonstance; il s’agit de recueillir, dans chacune des Chambres, la majorité des trois cinquième requise pour que l’approbation définitive de la révision soit acquise. La raison de cette dissection réside, pour ma part, dans la nécessité de recueillir, à travers l’Assemblée nationale et le Sénat, tant l’accord du peuple (Assemblée nationale) que des provinces (Sénat) dans l’opération de révision constitutionnelle.

A propos du pouvoir de convocation du référendum constitutionnel par le Président de la République, le moins que l’on puisse dire est que le bien-fondé de la dernière révision constitutionnelle parait douteux sur ce point, même s’il peut être compréhensible que la plus haute autorité de l’Etat, de surcroît chef de celui-ci, puisse détenir un tel pouvoir. La difficulté réside simplement dans le fait que, n’ayant pas entretemps modifié l’article 211 de la même Constitution - lequel confie le pouvoir d’organisation du référendum à la Commission électorale nationale indépendante – il y a coexistence de deux dispositions constitutionnelles apparemment concurrentes, voire contradictoires. Ce qui souligne, par voie de conséquence et sur un plan technique, la nécessité d’harmonisation de la Constitution. Sur ce point, le discours sur le caractère révisable de la Constitution est partagé, mais il n’en est pas autant de la question des clauses intangibles de la Constitution.

2. A propos des clauses d’intangibilité de la Constitution du 18 février 2006

L’une des plus grandes convictions de l’auteur de cet ouvrage se trouve être exprimée à la page 373 : « …le pouvoir constituant, l’opportunité ou l’inopportunité de la révision de la Constitution, les limites assignées au pouvoir constituant dérivé, les clauses d’intangibilité (de la Constitution)…ce sont des questions qui débordent le domaine juridique pour emprunter une tonalité politique et même psychologique ». 

Il ne s’agit pas, selon l’auteur, de nier que ces questions, et notamment celle des clauses d’intangibilité, sont inscrites dans la Constitution du 18 février 2006. Il s’agit plutôt, selon lui, d’une invitation à la réflexion prospective sur le bien-fondé et la nécessité de pareilles clauses dans une démocratie face à la contrainte du temps. Car, selon l’auteur, « le paradoxe fondamental des dispositions constitutionnelles intangibles (réside dans le fait qu’ils) ne semblent pas intégrer le facteur temps dans le fonctionnement d’un système juridique. Et pourtant, tout est fonction du temps… » (p. 374).

Sortie de son contexte, une telle affirmation peut effectivement être perçue et est perçue comme une négation du caractère « éternel » des dispositions constitutionnelles intangibles ; et l’auteur ne se prive pas de critiquer ce caractère dans d’autres parties de l’ouvrage. Aussi peut-il, à la page 164, s’interroger : « …peut-on poser un verrou sans la possibilité de le déverrouiller ? Ce serait contre nature en matière de droit où le temps contraint aux changements…Les dispositions constitutionnelles, poursuit-il, bénéficient toutes de la même protection, même si dans certaines Constitutions il y a des dispositions irréformables. Celles-ci ne sont pas à confondre avec la loi des douze tables. Si le Code canonique peut être modifié, en vertu de quoi des dispositions sanctuarisées, devenues obsolètes, doivent-elles être maintenues ad aeternam ? ». Telle est, en tout cas, la grande interrogation suggestive de l’auteur.

Toutefois, à bien saisir sa pensée et mêlant arguments philosophiques et politiques, l’auteur ne semble pas clairement décliner sa foi. Il affirme plutôt, et de manière répétitive, que le temps est un facteur important à retenir dans toute opération d’évaluation d’une norme juridique et que, s’il s’avère nécessaire de réviser celle-ci, il ne doit pas s’agir d’un « accouchement aux forceps » ; il y a des « préalables » pour cela, parmi lesquelles :

- la lutte contre l’instabilité pathologique de la norme constitutionnelle en Afrique, par une sorte de moralisation du « comportement déviant des personnes chargées de l’application de la norme » ;

- la garantie d’une véritable alternance politique dans les démocraties africaines, en évitant des « rechutes » et des « résistances » à la volonté politique des peuples exprimées dans les années 90 ;

- le renforcement des oppositions politiques par la lutte contre les débauchages et la transhumance politique ;

- la réduction du rôle de la communauté internationale dans les choix politiques des Africains ;

- la lutte contre l’autocensure, le servilisme et le tribalisme des élites ;

- l’éthique de la responsabilité dans le chef de ceux qui font des choix politiques, etc.

Sur ce terrain de la philosophique politique, il faut avouer que le juriste n’a que peu de prise ; c’est la raison pour laquelle je ne peux me permettre de poser la question de la mesure du temps pour qu’une norme juridique soit susceptible de mutation.

Mais, là où mon opinion diverge quelque peu de celle de l’auteur, c’est sur la question de la « juridicité », c’est-à-dire en somme de l’efficacité, des dispositions constitutionnelles intangibles (section troisième du chapitre deuxième). Dans une confrontation permanente des thèses et des antithèses soutenues par des auteurs, le professeur Boshab soulève la problématique par une série de questions : 1°. Peut-on considérer que les dispositions constitutionnelles irréformables auraient un caractère juridique ? 2°. Seraient-elles opposables au « légi-constituant », de sorte que leur violation éventuelle entrainerait des sanctions de la part du juge constitutionnel ; 3°. Des dispositions constitutionnelles intangibles couvertes d’une certaine obligatoriété ne cautionnent-elles pas une division entre les dispositions constitutionnelles ? Telles me semblent être les vraies questions.

A la première question, il suffit de constater que nombre de Constitutions dans le monde, surtout en Afrique subsaharienne, contiennent des dispositions intangibles ou irréformables pour répondre par l’affirmative. Et au fond, l’auteur lui-même n’y répond pas par la négative puisque, s’agissant de la Constitution congolaise du 18 février 2006, il analyse bel et bien ces fameuses clauses intangibles au chapitre cinquième de son ouvrage. Je ne me permettrai donc pas d’y revenir, même si je peux signaler que, sur certaines clauses comme la forme républicaine de l’Etat, le principe du suffrage universel, la forme représentative du Gouvernement, le nombre et la durée du mandat du Président de la République, l’indépendance du Pouvoir judiciaire (…), nos analyses et nos opinions divergent très profondément.

En revanche, on peut s’étonner des hésitations, voire même du scepticisme de l’auteur, sur la question de la justiciabilité des clauses intangibles, c’est-à-dire de leur possibilité d’être déférées devant le juge constitutionnel et d’être sanctionnées par lui. Certes, en s’inspirant de la position du Conseil constitutionnel français, de telles hésitations sont compréhensibles. Mais, l’expérience de la majorité des juridictions constitutionnelles à travers le monde, là où il y a présence de ces clauses constitutionnelles irréformables, explicites ou implicites, devrait plutôt susciter la foi à la justiciabilité de telles clauses. Et je reviendrai sur cette question dans la deuxième partie de ce propos. 

En réalité, le scepticisme de l’auteur ne réside pas dans l’impossibilité de voir les clauses d’intangibilité être soumises au juge constitutionnel ; il découle des prémisses mêmes de l’ouvrage, où semble être contestée la distinction entre le Pouvoir constituant originaire et le Pouvoir constituant dérivé. Ce qui m’amène à revenir brièvement aux premiers mots de l’auteur.

II. Les premiers mots de l’auteur

Ces premiers mots sont lâchés au tout premier chapitre de l’ouvrage qui ouvre le ton à la polémique. Ce chapitre commence par une interrogation lancinante : « Quel sens assigner à l’expression ‘réviser la Constitution’ » ? Après avoir rappelé les deux conceptions classiques de la Constitution – conception matérielle et conception formelle, avec primauté de celle-ci sur celle-là -, l’auteur poursuit son raisonnement par une volonté manifeste de remise en cause de certaines « certitudes » acquises en Droit constitutionnel. Dans cette volonté, c’est d’abord la théorie de la distinction classique entre le Pouvoir constituant originaire et le Pouvoir constituant dérivé qui est passée au crible (1). Vient ensuite le tour de la question de l’opposition entre la révision totale et la révision partielle de la Constitution. Puisque cette dernière question a été abordée précédemment, je n’y reviendrai donc plus. Je me permettrai simplement, en lien avec la question de l’étendue des pouvoirs du Constituant dérivé, de revenir sur le caractère justiciable ou non de son œuvre (2).

1. Sur la distinction entre le Pouvoir constituant originaire et le Pouvoir constituant institué

Il faut reconnaitre, avec l’auteur, que le débat relève plus de la « théorie » que de la casuistique juridique, même si l’auteur lui-même semble se rallier à la doctrine de l’école de droit d’Aix-en-Provence du regretté Doyen Louis Favoreu, doctrine selon laquelle il faut « relativiser » cette distinction en la situant historiquement à l’époque des revendications politiques de la Révolution française. Il n’empêche que, sur la question, des « certitudes » acquises il y à quelques siècles nous paraissent plutôt inexpugnables.

En effet, jusqu’aujourd’hui, la majorité de la doctrine – et l’auteur le reconnaît fort heureusement - considère qu’il n’y a pas identité de nature entre le Pouvoir constituant originaire et le Pouvoir constituant dérivé, pas plus que les deux n’ont la même étendue de pouvoirs dans l’opération constituante. L’un est un pouvoir créateur, l’autre est un pouvoir correcteur, pour utiliser les propres expressions de l’auteur. De sorte que, lorsque « le premier a construit l’architecture constitutionnelle en toute liberté et sans contrainte… », le second ne peut la déconstruire sans scier la branche sur laquelle il est assis. Cette maxime est trop connue en Droit constitutionnel pour être explicitée.

On se souvient à cet égard de ces mots du professeur Georges Burdeau : « le Pouvoir constituant originaire, contrairement au Pouvoir constituant institué, est un pouvoir initial, insubordonné et inconditionné ». Il est le seul à pouvoir doter le pays d’une Constitution, tout comme il est seul à pouvoir faire et défaire les Constitutions. Et sur ce point, la majorité de la doctrine est unanime : il n’y a pas identité entre Pouvoir constituant originaire et Pouvoir constituant dérivé.

Peut-on concevoir un instant que l’œuvre du peuple souverain (en situation démocratique) ou d’un monarque puissant (en situation non démocratique) soit remise en cause par les organes institués par lui ? L’Assemblée constitutionnelle et législative qui a siégé un moment à Lubumbashi, par exemple, pouvait-elle impunément remettre en cause les principes essentiels du décret-loi constitutionnel du 27 mai 1997 sans subir la sanction du Pouvoir constituant originaire ?

Certes, l’auteur signale fort opportunément l’opinion minoritaire du professeur Dmittri Georges Lavroff qui, non seulement est revenu sur la distinction classique, mais plus grave, écrit que « les limites imposées par le Constituant originaire ne contraignent pas le Constituant ultérieur ». Encore faut-il savoir identifier ce « Constituant ultérieur » (est-il originaire ou dérivé ?) avant d’expliquer le revirement spectaculaire de l’ancien Doyen. Là, de plus amples détails sont attendus de l’auteur.

Par ailleurs, l’on évoque très souvent l’article 28 de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen, selon laquelle « une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures », pour justifier des changements constitutionnels même les plus significatifs. Pour que cette maxime soit vraie, il importe de savoir à quel titre la nouvelle génération peut-elle agir dans l’opération constituante : comme Pouvoir constituant originaire ou comme Pouvoir constituant institué ? Et pour revenir à la Constitution du 18 février 2006, à partir de quel moment pourrait-on noter la naissance d’une « nouvelle génération » qui serait différente de la « génération actuelle », c’est-à-dire celle-là même qui a adopté la Constitution du 18 février 2006 il y a seulement un peu plus de sept ans ? 

La réponse à ces interrogations me semble capitale pour que l’identité entre Pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé soit admise.

Toujours dans sa volonté de relativiser la distinction entre Pouvoir constituant originaire et Pouvoir constituant dérivé, l’auteur est allé jusqu’à nier la possibilité d’attaquer en justice l’œuvre du dernier cité, en se fondant sur cette idée que, formellement, toutes les dispositions constitutionnelles bénéficient de la même protection. Il est allé même jusqu’à brandir le spectre de la « supra-constitutionnalité », qui serait tout le contraire du constitutionnalisme moderne, pour réfuter cette idée de la justiciabilité et des clauses intangibles (cfr. supra) et des lois de révision constitutionnelle.

Je ne me permettrai pas ici de revenir sur la question de la « supra-constitutionnalité » qui pose, en réalité, un problème plus philosophique que juridique, les adversaires de la supra-constitutionnalité craignant le retour dans la Constitution des « valeurs » qui seraient supérieures les unes par rapport à d’autres. Cependant, je peux me permettre d’affirmer, d’ores et déjà, que si, formellement, toutes les clauses de la Constitution s’équivalent, il ne peut être nié en droit l’existence dans la Constitution même des clauses qui bénéficient de la plus grande protection par rapport à d’autres. C’est le cas précisément des clauses qualifiées d’intangibles. D’où l’inutilité du débat philosophique sur la supra-constitutionnalité ou non. La vraie question est celle de savoir si, en droit, les lois de révision constitutionnelle, œuvre du Pouvoir constituant dérivé, sont susceptibles de censure de la part du juge constitutionnel, surtout lorsqu’elles sont mises en parallèle avec la positivité des clauses intangibles. Sur ce point, comme je l’ai déjà annoncé plus haut, mon opinion diverge très profondément avec celle de l’auteur de l’ouvrage.

2. Du caractère justiciable ou non des lois de révision constitutionnelle

Conséquence logique de sa théorie de la « relativité » de la distinction entre Pouvoir constituant originaire et Pouvoir constituant dérivé, l’auteur affirme avec force que, non seulement il ne peut y avoir de clauses constitutionnelles revêtues du don d’éternité, mais surtout qu’il n’existe aucun prétoire judiciaire contre des initiatives de révision constitutionnelle qui porteraient même atteinte à ces clauses. Affirmer cette position, c’est non seulement remettre en cause le caractère souverain du Pouvoir constituant originaire ; c’est surtout faire fi de l’expérience de nombreuses Cours constitutionnelles à travers le monde qui, depuis des lustres, se sont adonnées à pareille entreprise.

Aux Etats-Unis d’Amérique par exemple, la contestation judiciaire des révisions constitutionnelles est de tradition lointaine. Dès la fin de la guerre de sécession, sept amendements constitutionnels, adoptés entre 1870 et 1933, ont fait l’objet de plusieurs recours devant la Cour suprême. D’une façon générale, les auteurs de ces recours reprochaient auxdits amendements essentiellement le non respect de certains « principes implicites fondamentaux », non inscrits certes dans la Constitution de 1787 mais néanmoins fondant l’édifice politique et constitutionnel des Etats-Unis, tel que le fédéralisme.

Sans se prononcer explicitement sur l’existence supposée de ces « principes implicites », la Cour suprême américaine avait néanmoins, après avoir reçu les recours, systématiquement rejeté leur prétention, tirant l’argument essentiellement sur le refus d’une prétendue souveraineté irréductible qui existerait au profit des Etats membres de la Fédération. Pour cette raison, elle n’a pas invalidé les amendements adoptés et les requérants furent déboutés (cfr. p. ex. National prohibitions cases, 1920 et United State v. Sprague, 1931).

Dans une autre espèce (Coleman c. Miller, 1939), la même Cour a recouru à un argument de type politique pour déclarer infondé le recours, estimant que les allégations d’une prétendue inconstitutionnalité d’un amendement à la Constitution fédérale, avancées par le requérant, étaient des « questions politiques » dont il n’appartenait pas au juge constitutionnel de connaître. Il s’agissait en l’espèce d’une proposition d’amendement visant à interdire le travail des enfants, amendement obtenu grâce au vote de partage d’un gouverneur.

C’est cette jurisprudence qui est souvent invoquée et interprétée comme l’expression d’un refus de la Cour suprême américaine de s’engager sur le terrain d’un contrôle de constitutionnalité des amendements à la Constitution fédérale, contrôle qui glisserait plus sur un terrain politique que sur un terrain juridique. Par cette interprétation, l’on oublie cependant que, quelques années auparavant, la Cour suprême avait déjà examiné, pour les rejeter, d’autres recours visant le même objet.

En Allemagne, la situation est tout à fait exemplaire. D’abord, la Loi fondamentale du 23 mai 1949 contient, elle-même, un certain nombre d’interdictions explicites de fond pour la révision constitutionnelle . Ensuite, les pouvoirs qu’a la Cour constitutionnelle fédérale allemande ne sont pas comparables à celles – d’origine essentiellement jurisprudentielle – de la Cour suprême américaine . Dès lors, lorsqu’elle est régulièrement confrontée à la question du contrôle juridictionnel des lois de révision constitutionnelle, la Cour de Karlsruhe ne se montre pas aussi circonspecte que la Cour suprême américaine.

La première occasion lui en avait été donnée dans l’affaire Klass (15 décembre 1970). Un amendement constitutionnel complétant l’article 10 de la Loi fondamentale avait été, en effet, adopté pour autoriser, par dérogation au droit au secret de la correspondance, de la poste et des télécommunications, les écoutes téléphoniques en relation avec certains crimes terroristes. Saisie de la question de savoir si cette révision constitutionnelle était conforme aux limites fixées par l’article 79 (3) de la Loi fondamentale, la Cour constitutionnelle allemande n’a pas fait droit aux prétentions du requérant, estimant positivement que l’amendement en question introduisait plutôt « une norme d’exception, qui ne doit aucunement mener à ce que le législateur ne puisse, par une révision de la Loi fondamentale, modifier même des principes constitutionnels de base pour autant que cela reste à l’intérieur des données du système ».

En d’autres termes, pour la Haute Cour, la dérogation introduite ne violait pas l’article 79 (3) de la Loi fondamentale et que le législateur pouvait toujours user de ce droit de modification, pourvu que « cela reste à l’intérieur des données du système ». La Cour a aussi estimé, dans le même arrêt, que l’amendement satisfaisait bien au principe de la proportionnalité et qu’en toute hypothèse les ennemis de la Constitution ne sauraient être admis à menacer ou à mettre en danger l’Etat tout en réclamant le bénéfice des droits fondamentaux prévus par la Loi fondamentale (Pas de liberté pour les ennemis de la liberté).

Qu’est-ce à dire sinon que le juge constitutionnel a, en l’espèce, procédé au contrôle de la loi de modification constitutionnelle ?

Vingt ans plus tard, dans le contexte de la réunification allemande, la même Cour a de nouveau été amenée à se prononcer sur la constitutionnalité d’une disposition additionnelle à la Loi fondamentale (art. 143) conférant un caractère définitif aux atteintes au droit à la propriété des populations de l’ex-RDA, du fait des confiscations et autres spoliations opérées au lendemain de la Deuxième guerre mondiale. Sans se déclarer incompétente, la Cour a, au contraire, reçu le recours y relatif pour le déclarer infondé, estimant que les expropriations et autres nationalisations opérées à l’époque dans le territoire de l’Ex-RDA étaient en fait imputables aux autorités soviétiques et que la Loi fondamentale allemande ne protégeait guère les citoyens contre les décisions prises par les autorités étrangères.

Dans le prolongement de sa décision du 15 décembre 1970, elle a même ajouté, dans le même contexte, que le « législateur constitutionnel » devait respecter « les postulats fondamentaux de la justice » (tel par exemple le principe d’égalité et le principe de la prohibition de l’arbitraire) de même que les principes essentiels de l’Etat de droit et de l’Etat social, qui sont chers à l’Allemagne, mais qu’au contraire, « cela n’empêche pas que (le législateur constitutionnel) puisse modifier, pour des motifs justifiés, la détermination du droit positif de ces principes » ; ce qui fut confirmé cinq ans plus tard notamment dans la Décision du 18 avril 1996 (art. 16 de la Loi fondamentale : droit d’asile aux prises au principe de la dignité humaine contenu dans l’article 1er de la même Loi fondamentale).

Comme on le voit, le contrôle de constitutionnalité des amendements à la Constitution est possible en Allemagne ; il a déjà été pratiqué et ce contrôle est fondé autant sur des limites explicites à la révision constitutionnelle (art. 79-3 de la Loi fondamentale) que sur des limites implicites (le principe de la supra-constitutionnalité des droits fondamentaux par exemple).

C’est en France que le refus catégorique affiché par le Conseil constitutionnel pour la censure des lois de révision constitutionnelle paraît paradoxal, malgré l’existence, dans la Constitution française du 5 octobre 1958, des limites explicites, voire même implicites, à la révision constitutionnelle . Saisi au moins par six fois sur le contrôle des lois de révision constitutionnelle, le Conseil constitutionnel français s’est en effet illustré, jusqu’à ce jour, par une position de refus catégorique, laquelle n’échappe pas à la critique.

Lorsque par exemple, en 1962, saisi pour la première fois de la loi de révision constitutionnelle adoptée par référendum pour l’instauration du suffrage universel direct à l’élection du Président de la République (art. 6 et 7), le Conseil constitutionnel fut interrogé sur le point de savoir si la procédure suivie par Charles de Gaulle, opérée sur la base de l’article 11 de la Constitution plutôt que sur celle de l’article 89, était conforme à la Constitution du 5 octobre 1958, le Conseil constitutionnel ne s’est pas empêché d’éviter la discussion.

Dans une décision devenue célèbre (Loi référendaire, CC, Déc. 62-20 DC, 6 novembre 1962), le juge constitutionnel de l’époque avait carrément choisi d’exciper de son incompétence, au motif principal qu’il résultait de « l’esprit de la Constitution », et notamment de son article 61, que le Conseil constitutionnel était compétent pour se prononcer « uniquement (sur) les lois votées par le Parlement et non (sur) celles, qui, adoptées par le peuple à la suite d’un référendum, constituent l’expression directe de la souveraineté nationale ».

Cette position fut même réitérée, à trois reprises, à l’occasion de la révision constitutionnelle nécessitée par la ratification du traité de Maastricht (Déc. Maastricht I, Maastricht II et Maastricht III). Pour le Conseil constitutionnel français, en effet, « …sous réserve de respecter les conditions explicites de la révision constitutionnelle telles qu’elles sont posées par les articles 7, 16, 89 (4) et 89 (5) de la Constitution, le Pouvoir constituant est souverain ;…qu’il lui est loisible d’abroger, de modifier ou de compléter des dispositions de valeur constitutionnelle dans la forme qu’il estime appropriée ; qu’ainsi rien ne s’oppose à ce qu’il introduise dans le texte de la Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu’elles visent, dérogent à une règle ou à un principe de valeur constitutionnelle ; que cette dérogation peut être aussi bien expresse qu’implicite ». Mieux, poursuivent les neuf sages français, « le Conseil constitutionnel ne dispose que d’une compétence strictement délimitée par la Constitution, (qu’il) ne saurait être appelé à se prononcer au titre d’autres chefs de compétence, (que l’article 61 lui donne) mission d’apprécier la conformité à la Constitution (seulement) des lois organiques et des lois ordinaires (et enfin qu’) au regard de l’équilibre des pouvoirs établi par la Constitution, (ces) lois (visées par l’article 61) sont uniquement les lois votées par le Parlement et non point celles qui, adoptées par le Peuple (…) constituent l’expression directe de la souveraineté nationale ».

C’est cette position jurisprudentielle qui, semble-t-il, met de l’eau au moulin de l’auteur pour décréter l’inefficacité des clauses d’intangibilité dans une Constitution. Or cette est critiquable. Tout d’abord, dans les trois cas relevés ci-dessus, ce n’était pas le même Pouvoir constituant qui est intervenu : en 1962 c’était le Pouvoir constituant originaire (le peuple français consulté par voie de référendum) ; dans le cas de la ratification du traité de Maastricht, la révision constitutionnelle fut opérée par le Congrès réuni à Versailles, c’est-à-dire par le Pouvoir constituant dérivé, mieux, institué. La notion de « souveraineté » telle que conçue par le Conseil constitutionnel ne peut, par conséquent, pas s’appliquer pareillement aux deux situations.

Ensuite, si, véritablement, tout Pouvoir constituant est « souverain » - au sens où l’entend le Conseil constitutionnel français, c’est-à-dire même capable de transformer un homme en une femme -, pourquoi introduire encore la « réserve du respect des conditions explicites de la révision constitutionnelle telles qu’elles sont posées par les articles 7, 16, 89 (4) et 89 (5) de la Constitution » ? Pourquoi cette « autolimitation » ? Qu’est-ce qui la justifie sinon l’existence, dans la Constitution française elle-même, d’une volonté de censure de l’oeuvre du Pouvoir constituant dérivé sur la base des limites explicites posées par la Constitution elle-même ? Une autre composition du Conseil constitutionnel français ne pourrait-elle pas, un jour, se fonder sur ces limites pour censurer une loi de révision constitutionnelle ? On peut se permettre de jouer au prophète.

Enfin, lorsque le Conseil constitutionnel français rappelle que l’article 61 de la Constitution ne lui donne pouvoir de vérifier la conformité à la Constitution que « des lois votées par le Parlement » - lois organiques et lois ordinaires – l’interprétation paraît peut-être littéralement correcte ; mais il ne peut pas exciper de cette évidence l’argument selon lequel il tire sa compétence uniquement de cet article ou de ce texte constitutionnel. Car, «gardien de la Constitution », toute juridiction constitutionnelle peut, en effet, tirer ses prérogatives de la nécessité démocratique d’assurer la protection des articles posant les limites explicites à la révision constitutionnelle. Si non elle ne serait pas « gardienne de la Constitution » ! 

C’est peut-être fort de ce postulat que, dans d’autres espèces, le même juge constitutionnel français est allé au-delà du texte de 1958 pour puiser sa compétence soit dans la « Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » (Liberté d’association), soit dans le « préambule de la Constitution de 1946 » (…), soit même dans d’autres catégories moins imaginées en 1958 par le Constituant (comme par exemple les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, les normes de valeur ou à objectif constitutionnel(le)…) ? N’est-on pas ici sur le registre de la protection de la Constitution, et donc du caractère efficace des clauses d’intangibilité ? 

Que conclure ?

Le professeur Boshab plaide dans son ouvrage pour que le débat sur la Constitution soit réservée avant tout aux constitutionnalistes. Tout en étant d’accord avec lui, je plaide cependant pour que s’instaure dans notre pays ce que le professeur Marc Verdussen appelle le dialogue constitutionnel. 

La vérité scientifique, en effet, n’est pas l’apanage du professeur d’université qui, très souvent, se comporte dans son auditoire comme un curé dans sa chapelle sans redouter la critique de ses adeptes. Ce n’est pas non plus l’apanage du juge constitutionnel qui, parfois, utilise abusivement son pouvoir régalien pour imposer aux autres des solutions constitutionnelles insoutenables. Elle n’est surtout pas l’attribut de l’homme politique dont le souci majeur est le calcul partisan en vue du triomphe des intérêts du moment. La vérité scientifique réside dans un dialogue constructif entre toutes les composantes de la société politique, sous l’arbitrage du peuple, pour une meilleure protection de la Constitution.

Si la Constitution du 18 février 2006 est révisable, toutes ses clauses ne sont pas appelées à subir le même sort. Et si par aventure l’on se permet de revenir sur un consensus qui a exprimé en 2005-2006 « les préoccupations fondamentales qui ont présidé à l’organisation des institutions » (Cfr. Exposé des motifs de la Constitution), il faut avoir le courage de dire qu’on change non « la » Constitution mais « de » Constitution.

Je vous remercie.

[Paul-Gaspard Ngondankoy Nkoy-ea-Loongya, Professeur à l’Université de Kinshasa]


Cet article a été lu 14722 fois



Vous devez être connecté pour laisser un commentaire. Inscrivez-vous, c'est gratuit !

Subscribe to comments feed Comments (0 posted):

total: | displaying:

Post your comment comment

  • Bold
  • Italic
  • Underline
  • Quote

Please enter the code you see in the image:

  • email Email to a friend
  • print Print version
  • Plain text Plain text
Newsletter
Email:
Rate this article
0